Jorge Fernández Sanz es Director de Maralta Legal y abogado de empresa. Experto en mediación civil y mercantil, es Profesor del Master de acceso a la Profesión de Abogado del ICA Cantabria y del Máster en Dirección de Recursos Humanos de la Universidad de Cantabria. Actualmente aplica su experiencia en el asesoramiento de la empresa y el patrimonio familiar buscando la mediación y conciliación de intereses en conflictos societarios, transmisiones y sucesiones familiares. Hoy adelanta en Influyentes parte del contenido de la jornada que organiza el próximo tres de julio en Cámara Torrelavega sobre el «prepack» como instrumento para evitar la destrucción de tejido empresarial.
La reciente reforma de la Ley Concursal efectuada para la transposición de la directiva europea sobre reestructuraciones tempranas ha introducido en la legislación española una figura novedosa y de gran futuro en el ámbito de las pymes españolas conocida como pre pack. En realidad, esta figura ya había sido objeto de creación jurisprudencial o, mejor dicho, de creación práctica en los juzgados de Barcelona Y Madrid. En ambos ámbitos llegaron a publicarse, en colaboración con abogados y economistas, una guía de buenas prácticas en relación al pre pack, que se ha actualizado tras la publicación de la ley.
La figura consiste fundamentalmente en dar una oportunidad a aquellas empresas en liquidación para efectuar una suerte de trasplante de sus unidades productivas a empresas solventes obteniendo de la venta el mejor precio posible para los acreedores que quedan en la empresa que se liquida. La unidad productiva no es otra cosa que el conjunto de medios materiales y humanos organizados para generar un producto o un servicio. Al margen de la misma quedarán las deudas que la concursada pueda tener vinculadas a dicha unidad salvo las derivadas de las relaciones laborales subrogadas (laborales y de seguridad social) y éstas últimas con algunas excepciones. Así el juez podrá excepcionar de subrogación las deudas laborales abonadas por el Fondo de garantía salarial (FOGASA) anteriores a la transmisión.
Esta venta de unidades productivas es algo que existía en el ámbito del concurso y del que hemos oído hablar en distintas ocasiones. Frecuentemente era la única buena noticia de los concursos liquidativos, que como sabemos eran más del 95% de los instados. Esta buena noticia a la que me refiero era la posibilidad de vender en liquidación la unidad productiva con sus trabajadores a una empresa que adquiría el centro de negocio con la maquinaria, quizá el inmueble, y los trabajadores, pero no las deudas. La dificultad de esta opción era que se articulaba como última opción dentro del concurso, una vez superada la fase común y fracasada la de convenio. Incluso era necesario que se abriera la liquidación y la aprobación de un plan que contemplase esta opción, lo cual exigía la formulación del plan, la recepción de alegaciones y finalmente la aprobación judicial del plan, para que se pudiera abrir el proceso de venta de la unidad productiva. Ciertamente existía la posibilidad de hacerlo en la fase común previa autorización judicial, pero de forma excepcional. La novedad ahora es que esta venta se prepara con carácter previo a instar el concurso a través de una figura independiente que denominamos prepacker o monitor, y la mejor oferta obtenida en esa fase previa se presenta con la demanda de concurso para su aprobación por el juez del concurso.
El proceso comienza con la solicitud por parte de la empresa insolvente del nombramiento de un experto en venta de unidades productivas, también denominado en la jerga pre packer. Este es una especie de monitor del procedimiento que se encarga de garantizar dos principios esenciales del proceso de búsqueda de un comprador: por un lado, la transparencia del proceso, y por otro lado, que éste sea competitivo. No hay normas específicas dentro de la ley sobre cómo han conseguido estos objetivos, pero sí que se han aprobado algunos manuales de buenas prácticas al respecto. Desde luego, el prepacker deberá realizar junto con la concursada una definición de esa unidad productiva y darle la máxima difusión posible a la búsqueda de comprador. De todo el proceso deberá recoger una información escrita con la que elaborar luego un informe que dé cuenta del procedimiento al juez. Una vez seguido ese proceso y obtenida la mejor oferta podrá presentarse demanda de concurso con solicitud de venta de la unidad productiva a esa mejor oferta y el juez a través de un proceso rápido y confiando en ese informe favorable dictar el auto de adjudicación de la unidad.
El nombramiento del experto podrá recaer en persona natural o jurídica que reúna las condiciones para ser nombrado experto en reestructuraciones o administrador concursal. La aceptación del nombramiento es voluntaria, siendo su remuneración fijada por el juez. Como particularidad de esta vía, el oferente deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas a las que se refiera la oferta por un mínimo de dos años. El incumplimiento de este compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios causados.
En el auto de declaración de concurso, el juez concederá un plazo de quince días para que los acreedores que se personen puedan formular a la propuesta las observaciones que tengan por conveniente y para que cualquier interesado pueda presentar propuesta vinculante alternativa. Y en el mismo auto, requerirá a la administración concursal para que emita informe de evaluación de la presentada y a continuación resolverá.
